COVID-19-Update: Corona-Testpflicht im Dienstverhältnis

Das Thema Corona-Testpflicht im Dienstverhältnis wird zurzeit medial umfassend diskutiert. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsansichten und die große betriebliche Relevanz dieser Problematik möchten wir Sie dazu gerne wie folgt informieren:

1 Gesetzliche Testpflicht

Im Allgemeinen besteht zurzeit keine generelle, gesetzliche oder auf Verordnung beruhende
COVID-19-Testpflicht für Dienstnehmer.

Davon ausgenommen sind nur gewisse Berufsgruppen, die für die Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit einen negativen COVID-19-Test vorweisen müssen. Die 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung regelt die verpflichtende Durchführung von Routinetests für Dienstnehmer in Alten-, Pflege- und Behindertenheimen, in Krankenanstalten, Kuranstalten sowie sonstigen Orten, an denen Gesundheitsdienstleistungen erbracht werden. Der Dienstgeber darf nur jenen Dienstnehmern Zutritt zur Arbeit gewähren, die ein negatives Testergebnis vorweisen können.

Berufsgruppentestungen auf Basis der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung sind weiters für Dienstnehmer mit unmittelbarem Kundenkontakt (zB Handel, Dienstleistungen, Verkehr) vorgesehen. Hierbei gilt jedoch, dass entweder wöchentlich ein Test zu absolvieren ist, oder alternativ zwingend eine FFP2-Maske zu tragen ist.

2 Ad-hoc-Tests

Besteht ein konkreter Anlassfall (Infektionsverdacht oder bestätigter Infektionsfall) ist eine einseitige Anordnung von Testungen der anderen Mitarbeiter durch den Dienstgeber nach herrschender Ansicht anerkannt. Die Testpflicht unterliegt in dem Fall nicht der betrieblichen Mitbestimmung durch den Betriebsrat oder der einzelnen Dienstnehmer, sondern kann mittels Weisung einseitig durch den Dienstgeber angeordnet werden. Bei konkreten Verdachtsfällen (wenn ein Dienstnehmer infiziert ist oder Symptome zeigt) sind andere Dienstnehmer bereits aus der Treuepflicht zu einer arbeitsvertraglichen Mitwirkungspflicht angehalten. Der Dienstgeber ist aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu setzen, um einer Gefährdung weiterer Dienstnehmer entgegenzuwirken. In diesem Fall können Testungen ad-hoc – ohne Zustimmung der Dienstnehmer – angeordnet werden.

3 Betriebliche Testpflicht

Zunächst ist festzuhalten, dass ein Dienstgeber seine Dienstnehmer nicht mittels Weisung zu betrieblichen, routinemäßigen Corona-Tests verpflichten kann. Ein Corona-Test stellt eine Kontrollmaßnahme dar, die die Menschenwürde des Dienstnehmers berührt. Arbeitsrechtliche Weisungen des Dienstgebers, die in den Persönlichkeitsschutz des Dienstnehmers eingreifen, sind zweifelsfrei unzulässig. Daher dürfen betriebliche verpflichtende Corona-Tests, wenn sie nicht ausdrücklich durch Gesetz oder Verordnung vorgesehen sind, nur erfolgen, sofern eine Betriebs-, oder Einzelvereinbarung darüber abgeschlossen wurde.

In Betrieben mit Betriebsrat besteht die Möglichkeit, die Verpflichtung für Dienstnehmer zu betrieblichen Corona-Tests in einer Betriebsvereinbarung gemäß § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG festzulegen. Diese Betriebsvereinbarung ist schriftlich abzuschließen und bedarf somit einem Konsens mit dem Betriebsrat. Sollte der Betriebsrat seine Zustimmung zur betrieblichen Testpflicht verweigern, wäre einzelfallbezogen aufgrund der Umstände zu prüfen, ob die Zustimmung des Betriebsrates durch Zustimmung der Mitarbeiter ersetzt werden kann.

In Betrieben ohne Betriebsrat sind für eine betrieblichen Testpflicht Einzelvereinbarungen mit den Dienstnehmern zu schließen. Diese Einzelvereinbarungen können grundsätzlich schriftlich, mündlich, oder auch konkludent getroffen werden. Zur Beweissicherung empfiehlt sich jedenfalls eine schriftliche Vereinbarung, allenfalls auch mit einer Befristung, da der Dienstnehmer seine Zustimmung ansonsten jederzeit widerrufen kann. Zeigen sich die Dienstnehmer mit einer Testpflicht einverstanden, ist es nicht zwangsläufig notwendig, eine schriftliche Vereinbarung abzuschließen.

4 Benachteiligungsverbot bei Weigerung

Es gilt zu beachten, dass für den Dienstnehmer die Weigerung zur Zustimmung einer Testpflicht bzw ein Widerruf keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen mit sich bringen darf. Es ist nicht möglich, aus diesem Grund eine Kündigung oder Entlassung auszusprechen (Motivkündigungsschutz). Dem Dienstnehmer stünde es in so einem Fall frei, diese Beendigung vor Gericht anzufechten, wobei im Falle seines Obsiegens die Beendigung rechtsunwirksam wäre, das Dienstverhältnis weiter bestehen bleibt und der Dienstgeber dem Dienstnehmer das Entgelt für die Dauer des Verfahrens nachzahlen muss.

Da die Bestimmungen zu Corona-Testungen von Branche zu Branche sehr unterschiedlich ausgestaltet sind, stehen wir Ihnen für Ihre Fragen, ebenso wie allenfalls bei der Erstellung einer entsprechenden Betriebs-, oder Einzelvereinbarung sehr gerne zur Verfügung.