COVID-19-Update: weitere Neuerungen zur 3-G-Regelung am Arbeitsplatz

Nach langem Warten wurde die 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung nun spätabends am 25. Oktober 2021 veröffentlicht. Wir möchten Sie gerne im Folgenden über weitere Neuerungen zur 3-G-Regelung am Arbeitsplatz informieren.

Ausgestaltung der Kontrollpflicht und Datenschutz

Die Kontrollpflicht des Arbeitgebers erfordert keine tägliche systematische oder gar lückenlose Eingangskontrolle. Allerdings sollten Kontrollen jedenfalls unangekündigt erfolgen. Es könnten etwa die tägliche Kontrolle einzelner Personen, die stichprobenartig ausgewählt werden, oder Schwerpunktkontrollen vorgesehen werden. Die Durchführung von Kontrollen kann unseres Erachtens zB an Bereichsleiter, Abteilungsleiter, Filialleiter und/oder an einen im Betrieb bestellten COVID-19-Beauftragten delegiert werden. Zusätzlich zur stichprobenartigen Kontrolle sollten Aushänge im Betrieb und mündliche sowie schriftliche Belehrungen der Arbeitnehmer hinsichtlich der sie treffenden Pflichten erfolgen.

Bei Durchführung der Kontrolle sind Arbeitgeber dazu ermächtigt, folgende personenbezogene Daten zu ermitteln (§ 1 Abs 5 3. COVID-19-MV):

• Name
• Geburtsdatum
• Gültigkeit bzw Gültigkeitsdauer des Nachweises
• Barcode bzw QR-Code
• Daten zur Identitätsfeststellung

Die Nachweise oder die in den Nachweisen enthaltenen personenbezogenen Daten dürfen allerdings nicht vervielfältigt oder aufbewahrt werden. Dies bedeutet, dass die Nachweise der Arbeitnehmer nur kontrolliert, aber nicht gespeichert werden dürfen, weswegen auch beispielsweise das Führen einer Liste, die die obenstehenden Daten enthält, nach aktuellem Meinungsstand nicht mehr zulässig ist. Sofern eine derartige Liste geführt werden soll, müsste die explizite Zustimmung sämtlicher Arbeitnehmer zu dieser Speicherung eingeholt werden. Bei Bestehen eines Betriebsrates kann dies auch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung notwendig machen. Eine Speicherung der Arbeitnehmerdaten erfordert somit eine ausdrückliche, datenschutzrechtliche Einwilligung des Arbeitnehmers (in Form einer Einzelvereinbarung oder einer Betriebsvereinbarung).

• Leider ist diese neue Klarstellung nicht sehr praxisgerecht. Bisher wurde nämlich vertreten, dass Arbeitgeber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht berechtigt sind, das Datum der Abfrage, das Datum und die Art des Nachweises (Impfung/Test/Genesung) und den Namen des Mitarbeiters abzuspeichern und ehestmöglich (nach Ablauf der jeweiligen Gültigkeit des Nachweises) wieder zu löschen. Der Verordnungsgeber hat aber nun klargestellt, dass eine Vervielfältigung und Aufbewahrung nicht zulässig ist.

Wichtig ist, auf eine rechtskonforme Durchführung der Kontrolle zu achten und zu dokumentieren, dass Kontrollen im Betrieb tatsächlich durchgeführt werden. Zu Dokumentationszwecken könnte etwa die Anzahl der täglich kontrollierten Mitarbeiter oder die Anzahl der geimpften, genesenen und getesteten Personen notiert werden. Eine derartige anonymisierte Dokumentation kann als Nachweis für die Erfüllung der Kontrollpflicht des Arbeitgebers dienen. Denn Arbeitgeber, die ihre Sorgfaltspflichten in diesem Hinblick nicht einhalten, müssen mit Strafen bis zu EUR 3.600,00 rechnen (§ 8 Abs 4 3. COVID-19-MG).

Je nach Ausgestaltung der Datenverarbeitung könnte zudem eine Datenschutz-Folgenabschätzung (DSFA) erforderlich sein.

3-G-Nachweis

Hinsichtlich der 3-G-Nachweise haben sich aktuell keine Änderungen ergeben.

Im Verordnungstext wurde allerdings klargestellt was eine 3-G-, 2,5-G-, 2-G- bzw 1-G-Pflicht bedeutet:

Bei einer 3-G-Plficht gelten unverändert alle bisherig geltenden Nachweise:

• Negativer Antigentest zur Eigenanwendung bzw von einer befugten Stelle durchgeführt (24 h gültig)
• negativer PCR-Test (72h gültig)
• Impfzertifikat
• Genesungsnachweis (180 Tage gültig)
• Nachweis über neutralisierende Antikörper bzw „Antikörpertest“ (90 Tage gültig)
• Absonderungsbescheid aufgrund einer nachweislich festgestellten COVID-19-Erkranung (90 Tage gültig)

Bei einer 2,5-G-Pflicht gelten ein negativer Antigentest und ein Nachweis über neutralisierende Antikörper nicht mehr als Nachweis.

Bei einer 2-G-Pflicht gelten nur mehr ein Impfzertifikat, ein Genesungsnachweis oder ein Absonderungsbescheid aufgrund einer nachweislich festgestellten COVID-19-Erkranung als Nachweis.

Bei einer 1-G-Pflicht gilt nur mehr ein Impfzertifikat als Nachweis.

Es handelt sich hierbei um die derzeit geltenden Regelungen. Im Sinne des Corona-Stufenplans, welcher sich an der Auslastung der Intensivbettenkapazität orientiert, kann sich die Gültigkeit der einzelnen Nachweise laufend ändern, weswegen eine genaue Beobachtung der Situation ratsam ist. Zum Beispiel können ab Stufe 2 des Corona-Stufenplans, welche mit 300 belegten Intensivbetten erreicht ist, Antigentests zur Eigenanwendung nicht mehr als 3-G-Nachweis verwendet werden.

Zu beachten sind zusätzlich die regional unterschiedlichen Maßnahmen. Für das Bundesland Wien sind Antigentests generell nicht mehr gültig. Außerdem sind PCR-Tests nur mehr für 48 Stunden anstatt
72 Stunden gültig (gem § 1 Abs 2 Wiener COVID-19-Maßnahmenbegleitverordnung).

Ausnahme von der 3-G-Nachweispflicht

Die Verordnung sieht eine Ausnahmeregelung gemäß § 9 Abs 1 3. COVID-19-MV vor. Arbeitnehmer, Inhaber oder Betreiber dürfen demnach Arbeitsorte ohne 3-G-Nachweis betreten, falls höchstens zwei physische Kontakte pro Tag im Freien stattfinden und jeweils nicht länger als 15 Minuten dauern.

Strengere Regelungen

Der Arbeitgeber kann weiterhin über die Verordnung hinausgehende, strengere Regelungen anordnen
(§ 9 Abs 4 3. COVID-19-MV). Laut Verordnungstext haben sich hierbei keine Änderungen zur vorherigen Situation ergeben. Arbeitgeber sind nach wie vor dazu berechtigt, in begründeten Fällen strengere Regelungen im Hinblick auf das Tragen von Masken und die Vorlage eines Nachweises einer geringen epidemiologischen Gefahr vorzuschreiben.

Ein begründeter Fall kann etwa dann vorliegen, wenn eine erhöhte Anzahl an vulnerablen Personen (Ungeimpfte, Risikopatienten aufgrund einer Lungenkrankheit etc) beschäftigt wird oder die Arbeitnehmer an einem Ort mit erhöhtem Infektionsrisiko (zB Großraumbüros, häufiger Kundenkontakt) eingesetzt werden. Ob tatsächlich ein begründeter Fall vorliegt, muss jeweils im Einzelfall beurteilt werden, wobei es auch auf die Art der ausgeübten Tätigkeit ankommen kann. Je intensiver die betreffenden Maßnahmen die Rechte der Arbeitnehmer berühren, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die für die strengere Regelung sprechen.

Gegebenenfalls ist für die Erlassung strengerer Regelungen eine Betriebsvereinbarung oder Einzelvereinbarung notwendig.

Tests

Der Arbeitnehmer hat dafür Sorge zu tragen, dass er die 3-G-Nachweispflicht erfüllt. Ein notwendiger Test ist daher in der Freizeit durchzuführen, die für die Testung aufgewendete Zeit zählt nicht als Arbeitszeit. Etwaige Kosten sind zudem vom Arbeitnehmer zu tragen.